27/04/2015 |CLÁUSULAS SUELO
Un juzgado rechaza la suspensión de las cláusulas suelo como
medida cautelar porque no concurre el riesgo de irrecuperabilidad de las
cantidades abonadas
En un auto, de fecha 22 de abril de 2015, dictado por el magistrado-
juez titular Dª. Carmen González Suárez, la Sala explica que para la adopción
de medidas cautelares es necesario que concurran los requisitos de peligro por
la mora procesal y la apariencia del buen derecho, así como el carácter
instrumental de la medidas y a su proporcionalidad.
No obstante, resalta que este debate jurisprudencial ha perdido
"todo el interés" después de que el TS haya declarado que solo se
devolverá lo cobrado por cláusulas suelo desde el 9 de mayo de 2013 (ratificada
por la de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015), en ningún caso antes de
esa fecha.»
Los hechos
La Asociación de usuarios de
Bancos, Cajas de Ahorros, y Seguros de España (ADICAE) formuló demanda conjunta
sobre nulidad de cláusulas suelo.
En el citado escrito de demanda, por medio de Otrosi, solicitan que,
como medida cautelar, se acuerde la suspensión de la aplicación de la cláusula
“suelo” (y en su caso, de la cláusula techo, de existir) integrada en los
contratos de préstamo hipotecario y/o crédito hipotecario y demás obligaciones
que dimanan de las cláusulas de los contratos cuya nulidad se pretende.
Para la adopción de dicha medida cautelar alegan: peligro por la mora
procesal y apariencia de buen derecho.
Con posterioridad a la demanda se presentaron por la parte actora
diversas ampliaciones subjetivas de demanda, y se practicaron diversos
llamamientos a los consumidores, remitiéndonos a las actuaciones en cuanto a
los mismos en aras de economía procesal.
Las entidades bancarias demandadas y el Ministerio Fiscal se opusieron
a la adopción de la medida cautelar interesada. Las entidades bancarias alegan
que no concurren las notas de instrumentalidad y necesidad exigidas por el art.
726 LEC, al ser la medida cautelar solicitada de naturaleza anticipatoria, y
por considerar que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 728 LEC.
Por su parte el Ministerio Fiscal alega que las medidas cautelares no
pueden ser anticipatorias del fallo, que no existe peligro de mora procesal y
que el requisito de apariencia de buen derecho debe apreciarse caso por caso.
El Juzgado ha dictado resolución mediante auto desestimando íntegramente
la solicitud del Adicae.
El auto del Juzgado de lo
Mercantil
El juez analiza si se cumplen los requisitos exigidos en la LEC y
señala que "con carácter excepcional" la jurisprudencia ha adoptado
medidas cautelares anticipatorias para evitar que se agrave el daño que se está
causando al demandante.
Así dice en el FJ 1º:
« Ello supone anticipar la concesión de la tutela judicial a un
momento anterior al dictado de la sentencia, sin pleno conocimiento del objeto
del proceso, por lo que para la adopción de las medidas cautelares se exige la
concurrencia de los requisitos del periculum in mora o peligro por la mora
procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del
ofrecimiento de caución (art. 728 LEC), así como el cumplimiento de los
presupuestos enunciados en el art. 726 LEC, esto es, el carácter instrumental
de la medida y su proporcionalidad.»
Los argumentos del Juzgado para desestimar la solicitud de suspender
cautelarmente las cláusulas suelo y techo, se contienen en los siguientes
fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):
«TERCERO.- Sobre la instrumentalidad
y proporcionalidad de la medida.
3.1.- De los arts. 721 y 726 LEC se desprende que el primer requisito
de la medida cautelar es el de su instrumentalidad, es decir, la medida debe
perseguir hacer viable en el futuro una eventual sentencia estimatoria. Si bien
con carácter general las medidas cautelares tienen una finalidad conservativa,
es decir, están dirigidas a mantener la situación existente al momento de
interponer la demanda (p.e. conservación de bienes litigiosos, o de la integridad
del patrimonio del demandado); con carácter excepcional y al amparo del art.
726.2 LEC (que autoriza la adopción de la medida cautelar consistente en
órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el
proceso) la jurisprudencia ha venido admitiendo la adopción de medidas
cautelares anticipatorias, medidas también dirigidas a garantizar la
efectividad del derecho accionado, pero no tanto porque faciliten que en su día
pueda ejecutarse el fallo de la sentencia, sino porque evitan que se prolongue
en el tiempo una situación que, "prima-facie", se presenta como
antijurídica y que, por tanto, se agrave el daño que se está causando al actor
(en este sentido, autos de la Secc. 28 de la AP de Madrid de 23 de noviembre de
2012 y de 17 de enero de 2014, AP de Barcelona de 22 de febrero de 2007, entre
otros).
Algunos tribunales mercantiles han venido adoptando la suspensión
cautelar de la eficacia de la cláusula suelo como medida cautelar
anticipatoria, dirigida a evitar que la aplicación de la cláusula suelo durante
la tramitación del procedimiento conlleve la infracción del derecho del
consumidor demandante cada vez que se le cobre la cuota aplicando una cláusula
“prima facie” abusiva (auto de la AP de Alicante de 29 de enero de 2015, Juzgado
de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 14
de julio de 2014 y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 17 de marzo de
2015, entre otras). En línea con esta corriente jurisprudencial, no puede
prosperar la alegación de falta de instrumentalidad invocada por las entidades
bancarias demandadas.
Ello no obstante, puesto que, como decimos, la medida cautelar
solicitada persigue evitar la aplicación de la cláusula durante la tramitación
del procedimiento con la finalidad última de garantizar el derecho de los
consumidores demandantes, se ha de señalar que, en aquellos casos en que las
entidades bancarias han dejado de aplicar la cláusula suelo, la medida cautelar
de suspensión no solamente no reúne el requisito de la instrumentalidad, sino
que deviene totalmente innecesaria. En el presente caso, es un hecho notorio
que algunas de las entidades bancarias demandadas, en cumplimiento del fallo de
la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, han dejado de aplicar las mencionadas
cláusulas, por lo que la suspensión de la aplicación de la cláusula durante la
tramitación del procedimiento ni es una medida necesaria, ni puede servir a los
efectos de garantizar el derecho de los demandantes, incumpliendo de esta forma
los presupuestos generales para la adopción de la medida de los arts. 721 y 726
LEC.
Si bien otra entidad bancaria ha alegado haber suprimido
voluntariamente la aplicación de la cláusula, no ha aportado prueba alguna
dirigida a acreditar este extremo, por lo que, al igual que la medida de
suspensión solicitada respecto al resto de entidades bancarias, la estimación o
desestimación de la medida cautelar ha de quedar supeditada al cumplimiento de
los restantes requisitos de la LEC.
3.2.- En cuanto a las alegaciones de falta de proporcionalidad o
excesiva onerosidad de la medida por el “gran impacto” que su adopción tendría
en el sector financiero español, se ha de recordar a las entidades demandadas
que el art. 726 LEC no veda la adopción de una medida cautelar por el hecho de
que la misma resulte gravosa para el demandado, sino que ordena que, en caso de
existir medidas igualmente eficaces, se adopte la menos gravosa o perjudicial.
Es por ello que, no habiendo identificado las entidades bancarias medidas
alternativas que, en su opinión, serían capaces de garantizar en la misma
medida el derecho de la parte actora, no puede prosperar el argumento de la
excesiva onerosidad de la medida.
CUATRO.- Sobre la concurrencia del periculum in mora.
4.1.- Como se desprende del propio art. 728 LEC, el análisis de los
presupuestos estructurales para la adopción de la medida ha de comenzar por el
peligro de mora procesal. Sólo en caso apreciarse su concurrencia tiene sentido
la fiscalización del requisito de la apariencia de buen derecho, pues como ha
señalado la Secc. 28 de la AP de Madrid, esta prioridad de examen comporta la
ventaja de evitar que, de no resultar imprescindible, se emita valoración
alguna sobre el fondo del asunto.
4.2.- El art. 728.1 LEC dispone que la adopción de las medidas
cautelares exige que quien las solicita justifique que, en el caso de no
adoptarse las medidas, podrían producirse durante la pendencia del proceso
situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que
pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En definitiva, el peligro de mora presupone una situación de riego de
inefectividad de la sentencia. Lo cierto es que tal riesgo es consustancial a
la pendencia de todo litigio, pues la tramitación del procedimiento exige un
lapso temporal (entre la fecha de su incoación y la de su resolución) durante
el que puede verse alterada la situación de fáctica sobre la que recae el
litigio, produciendo la imposibilidad de hacer efectiva la tutela jurídica
otorgada. Es por ello que el peligro de mora no puede confundirse con el riesgo
genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de
hecho por parte del demandado o de terceros, sino que se exige la acreditación
de una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato
radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de
pendencia del proceso para hacer infectiva una eventual sentencia estimatoria,
bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la
efectividad de lo obtenido por la contraria en el procedimiento principal. En
este sentido, la jurisprudencia establece que el peticionario de la medida
cautelar tiene la carga de alegar y probar: a) las circunstancias de las que se
infiera fundadamente la inminencia del peligro de mora para la efectividad de
la sentencia estimatoria impetrada y; b) la identificación individualizada del
riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del
pronunciamiento postulado (auto de la Secc. 28 de la AP Madrid de 22 de septiembre
de 2009).
4.3.- En el presente caso, la parte actora alega en su solicitud que,
de no suspenderse la aplicación de la cláusula se produciría una situación
irreversible para los demandantes, en concreto, una situación continuada y
permanente de mantenimiento de ingresos sin causa alguna en servicios o
productos que sólo beneficia a la entidad y que suponen un enriquecimiento
injusto para los demandados.
Con carácter previo se ha de señalar que el argumento de la demandante
para justificar el peligro de mora, tal y como se ha planteado en la solicitud
de medidas, no podría prosperar en ningún caso, puesto que, según la
jurisprudencia del TS, la cláusula suelo ha de ser considerada válida y eficaz
en tanto no se declare su nulidad por sentencia firme. Siendo la cláusula
válida, no puede conllevar una situación de ingresos sin causa y
enriquecimiento injusto para las entidades bancarias como sostiene la parte
actora.
Cuestión distinta es que, de no acordarse la medida cautelar
solicitada, las cantidades que los demandantes estarían obligados a pagar
durante la tramitación del procedimiento, en caso de prosperar la demanda y de
aplicarse la doctrina de la irretroactividad de la declaración de nulidad
respecto de devolución de las cantidades (sentencia del TS de 9 de mayo de
2013) no podrían recuperarse. Este argumento es el esgrimido por las
resoluciones de los tribunales mercantiles que han acordado la medida de
suspensión de la aplicación de la cláusula (autos de la AP de Alicante de 29 de
enero de 2015, AP de Castellón de 15 de diciembre de 2014, Juzgado de lo
Mercantil nº 4 de Barcelona de 14 de julio de 2014 y Juzgado de lo Mercantil nº
1 de Bilbao de 17 de marzo de 2015). En contra de la apreciación del peligro de
mora por este motivo se han pronunciado, entre otras, la Secc. 28 de la AP de
Madrid (auto de 6 de febrero de 2015), la AP de Málaga (auto de 20 de noviembre
de 2014) y la AP de Córdoba ( autos de 19 de noviembre de 2014 y 26 de febrero
de 2015). En este sentido, el auto de la sección 28 de la AP de Madrid señala
que el riesgo que se señala como fundamento de la solicitud de medidas
cautelares es que los pedimentos de la demanda en cuanto a la restitución de
cantidades no reciban una respuesta judicial favorable, por lo que salta a la
vista la improsperabilidad de la solicitud.
Dicho debate jurisprudencial ha perdido todo interés tras la reciente
sentencia del TS de 25 de febrero de 2015 en la que se declara que, cuando en
aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013
(ratificada por la de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015), se declare
abusiva y nula la cláusula suelo, procederá la restitución de los intereses que
el prestatario hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la
fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Puesto que de
conformidad con la citada sentencia, en caso de estimarse la demanda las
entidades bancarias demandadas estarán obligadas a la devolución de las
cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo a partir de la
publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, no concurre el riesgo de
irrecuperabilidad de las cantidades abonadas durante la tramitación del
procedimiento y, en consecuencia, tampoco el peligro de demora exigido por la
LEC para la adopción de la medida cautelar.
4.4.- Las alegaciones vertidas por la parte actora en el acto de la
vista acerca del riesgo de insolvencia de las entidades bancarias demandadas no
pueden prosperar puesto que el citado riesgo no se identificó en el escrito de
demanda, infringiendo de esta forma el art. 732 LEC que exige que el
solicitante justifique en su solicitud la concurrencia de los presupuestos
legalmente exigidos para su adopción. En cualquier caso, dichas alegaciones se
efectuaron de forma genérica, sin diferenciar entre entidades bancarias y sin
aportar ni un solo dato o justificación que pudiera llevar a concluir la
existencia de un riesgo de insolvencia de las entidades demandadas.
4.5.- Por haberse introducido también en el procedimiento
extemporáneamente, la misma solución ha de predicarse de las alegaciones
relativas al riesgo de pérdida de la vivienda en que podrían situarse algunos
de los consumidores demandantes por imposibilidad de pago de las cuotas. De
cualquier forma, dicha circunstancia tampoco sería susceptible de integrar el
peligro de demora, pues, como señala el auto de la Secc. 28 de la AP de Madrid
de 31 de marzo de 2015, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, el consumidor podría formular
oposición a la ejecución con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubieses
determinado la cantidad exigible. Asimismo, siempre tendría a mano obtener la
suspensión del curso de las actuaciones mediante el planteamiento de cuestión
prejudicial con fundamento en la pendencia del presente proceso.
4.6.- La carencia de uno de los presupuestos necesarios para otorgar
la medida cautelar, es obstáculo suficiente para impedir su adopción y hace
innecesario el examen de la concurrencia de los demás presupuestos.
Fuente: noticias.juridicas.com
